30. ОПЕРАТИВНЫЙ ЭКСПЕРИМЕНТ

В ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» закреплен перечень мероприятий, осуществляемых правоохранительными органами для выявления и привлечения к ответственности лиц, совершивших противоправные деяния. Этот список считается исчерпывающим и может корректироваться исключительно на основании федерального закона. В качестве одного из ОРМ в перечне назван оперативный эксперимент. Значение этого мероприятия для оперативно-розыскной деятельности переоценить сложно. Рассмотрим далее особенности проведения оперативного эксперимента.

Трактовка понятия

К сожалению, в ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» определение рассматриваемого мероприятия не раскрыто. Формулировка, однако, присутствует в Рекомендательном законодательном акте «О борьбе с преступностью», утвержденном Постановлением Ассамблеи стран-участниц СНГ в 1996 г.

В 26 статье указанного документа понятие «оперативный эксперимент» определяется следующим образом. Под ним понимается воспроизведение обстановки, действий, прочих обстоятельств события, совершение осуществление необходимых мероприятий для пресечения преступлений, обнаружения субъектов, их подготавливающих ибо совершающих. Целью оперативного эксперимента может являться также проверка и оценка информации о возможных незаконных действиях, получение новых сведений о преступной деятельности.

Это определение во многом схоже с трактовкой такого понятия, как «следственный эксперимент». Об этом оперативном разыскном мероприятии говорится в 181 статье УПК.

Нюансы

Оперативный эксперимент необходимо отличать от следственного. Последний осуществляется уполномоченным лицом (следователем) для проверки и уточнения информации, имеющейся в возбужденном уголовном деле. Он осуществляется посредством воспроизведения обстановки, действий, прочих обстоятельств преступления. В ходе этого мероприятия проверяется возможность восприятия тех или иных фактов, наступления последствий. Следственный эксперимент позволяет выявить последовательность событий, установить механизм возникновения следов.

Он осуществляется на основании постановления суда. В следственном эксперименте участвуют, как правило, потерпевший и подозреваемый. При необходимости к этому процессуальному действию привлекают специалистов, свидетелей, экспертов.

Оперативный эксперимент, в свою очередь, отличается от следственного широтой целевой направленности. Ключевым признаком его является конспиративность. При его проведении маскируются цели, задачи, роли участников. В замысел и структуру оперативного эксперимента посвящается узкий круг служащих.

Еще одно отличие между мероприятиями заключается в форме фиксации результатов. При следственном эксперименте документирование осуществляется строго по процессуальным правилам, при оперативном – оформляются справки, акты, рапорты.

Следует отметить еще одно немаловажное отличие. Результаты оперативного эксперимента не признаются в качестве доказательств. Тем не менее они имеют большое значение при получении других сведений, формирующих доказательственную базу. Результаты могут указывать на предметы, обстоятельства, факты. При их обнаружении в процессуальном порядке они принимают форму доказательств.

Специфика ОРМ

Уполномоченные лица могут проводить оперативный эксперимент гласно или негласно, в отношении конкретных субъектов или для изобличения граждан, намерения которых правоохранительным органам неизвестны.

Учитывая сказанное, рассматриваемое оперативное мероприятие может состоять в непроцессуальном выполнении специальных действий, направленных на проверку полученных ранее сведений, оценку версий, воспроизведение картины преступления, уточнения данных, имеющих существенное значение для расследования деяния.

Оперативный эксперимент может включать в себя:

  1. Создание, воспроизведение, использование условий, в которых будут проявляться преступные намерения подозреваемых субъектов.
  2. Обнаружение объектов посягательств.
  3. Установление и ведение скрытого контроля.
  4. Проверку оперативной информации опытным путем с фиксацией полученных результатов и контролируемых событий.

В ходе эксперимента могут совершаться действия психологической направленности. К примеру, уполномоченные лица могут проверять реакцию подозреваемого на присутствие какого-либо человека, демонстрируемый предмет, фотографии и т. д.

Основания проведения оперативного эксперимента

Приведенные выше действия отличаются по своему характеру, времени, способу проведения. Они могут совершаться до или после преступления. В соответствии с этим, определяются основания и статус рассматриваемого ОРМ. О них говорится в 8 статье 144-ФЗ.

Согласно норме, основанием для эксперимента выступает постановление. Представляется, что вынесение и утверждение этого акта у руководителя оперативно-розыскного отдела необходимы только тогда, когда опытные действия обуславливаются активной формой поведения объекта наблюдения. Проведение ОРМ должно осуществляться с использованием средств, веществ, предметов, ограниченных или запрещенных к обороту.

Сфера применения

Рассматриваемое ОРМ используется в самых разных случаях. Очень часто мероприятие проводится для изобличения взяточников. В ходе него, к примеру, производится контролируемая передача денег от участника к вымогающему субъекту.

Эксперимент может предполагать предоставление любого предмета, интересующего преступника. К примеру, торговцу наркотиками передается кокаин, марихуана или другое запрещенное вещество, автомобильному мошеннику – транспортное средство и пр.

Важный момент

Правомерное проведение эксперимента с запрещенными веществами предполагает наличие законных оснований для их приобретения. Если предметы будут получены нелегально, то участник ОРМ сам станет субъектом преступления.

Действия в условиях оперативного эксперимента признаются правомерными, если инициатива принадлежит подозреваемому, желающему совершить сделку. Иначе участники мероприятия, работая на показатели, будут способствовать преступности, а не вести с ней борьбу.

Нормативные предписания

При проведении эксперимента не допускается провокация преступного действия. Под ней следует понимать склонение к совершению противоправного деяния субъекта, не имеющего незаконного намерения.

Запрещается искусственно создавать доказательства совершения преступления, фиксировать фиктивные обстоятельства, имеющие значение для расследования.

При анализе действий участников эксперимента необходимо руководствоваться нормами 144-ФЗ, ведомственных правовых актов, а также положениями 31 статьи УК.

Эксперимент может проводиться только для выявления, пресечения, раскрытия умышленных, тяжких, особо тяжких посягательств, т. е. преступлений, по которым виновному может вменяться более 5 лет тюрьмы.

Принимая во внимание, что квалификация деяния и отнесение его к той или иной категории возможны непосредственно в ходе расследования и судебного разбирательства, для выполнения опытных действий достаточно, чтобы посягательство могло быть включено в соответствующую категорию по своей тяжести.

Классификация

Проанализировав накопленный практический опыт, специалисты выделяют 2 основных типа эксперимента. Классификация осуществляется в зависимости от цели проведения ОРМ.

Эксперимент первого типа направлен на обнаружение неизвестных субъектов. Его суть состоит в использовании контролируемых предварительно подготовленных объектов – приманок. Они размещаются в предполагаемых местах совершения преступления. К примеру, если говорить о кражах на вокзалах, станциях, в аэропортах, то такими предметами могут служить чемоданы, сумки, оставленные в залах ожидания, автомобили, брошенные на стоянке. Для выявления грабежей, разбоев оперативники используют экипировку, привлекающую внимание преступников, и направляются в места вероятного совершения противоправных действий.

В некоторых случаях проводятся достаточно масштабные действия. К примеру, для проведения эксперимента создаются фирмы, подыскиваются квартиры, магазины для обнаружения субъектов, причастных к экономическим преступлениям, в том числе сбывающих украденное, запрещенные товары и пр.

Второй тип экспериментов используется для фиксации событий и непосредственного задержания граждан, обоснованно подозреваемых в незаконных действиях. Обычно такие мероприятия проводятся в отношении взяточников, наркоторговцев, продавцов оружия и пр.

Подготовительный этап

Перед проведением эксперимента руководителю оперативно-розыскного отдела необходимо убедиться, что:

  • характер условий, которые созданы сотрудниками, в разумной степени является очевидным для объекта наблюдения и, соответственно, верно им оценен;
  • есть основания полагать, что запланированное мероприятие позволит выявить скрытую противоправную деятельность, обнаружить разыскиваемого гражданина или украденные ценности;
  • формирование для объекта, совершающего преднамеренные действия, соответствующих условий оправдано в силу противоправности сделки, в которой он намеревается участвовать.

Алгоритм действий оперативников

На практике сложилась общая схема проведения эксперимента. Разумеется, в зависимости от обстоятельств, те или иные пункты могут корректироваться. В общем виде алгоритм действий можно представить следующим образом:

  1. Получение достоверных сведений о причастности субъекта к замаскированному преступлению.
  2. Принятие решения о выполнении оперативного эксперимента, вынесение и утверждение постановления.
  3. Составление плана мероприятия.
  4. Реализация мер по фиксации противоправной деятельности подозреваемого, следов преступлений.
  5. Осуществление задержания лиц в момент совершения деяния или разыскиваемого субъекта при обнаружении.

Из приведенного перечня следует, что самым первым действием оперативников является проверка поступившей информации. После этого должно быть вынесено и утверждено официальное постановление о выполнении ОРМ. Без этого документа эксперимент не может считаться законным.

Особенности оформления постановления

В документе должна отражаться вся информация, касающаяся эксперимента. В постановлении указываются:

  1. Сведения об организаторе ОРМ.
  2. Полученная предварительно информация по объекту наблюдения.
  3. Признаки преступления, на которые указывают сведения.
  4. Информация о конкретных субъектах, фактах, местах проведения эксперимента.

Вынесенное и утвержденное постановление должно храниться у инициатора ОРМ.

Дополнительные правила

Эффективное проведение эксперимента обеспечивается четким планом. Если ОРМ включает в себя несколько этапов, то план может составляться на каждый из них.

Согласно положениям 36 статьи ФЗ № 3 от 1998 г., использование наркотических и психотропные средств для целей эксперимента может осуществляться без лицензий.

Каждое действие участников мероприятия и объектов наблюдения должны документироваться.

Фиксация результата

Полученные в ходе эксперимента сведения отражаются в рапорте. Если целью ОРМ является выявление преступления или обнаружение субъекта, причастного к нему, результат фиксируется в специальном акте. Этот документ должен оформляться по правилам, предусмотренным для протокола следственного эксперимента. При этом информацию, составляющую гостайну, не отражается.

В вводной части документа указывают:

  1. Цель, время, обстановку, условия проведения.
  2. Схему расстановки участников.
  3. Местонахождение контролируемого субъекта, лиц, привлеченных к наблюдению за ним.
  4. Используемые технические средства.
  5. Замечания участников.

Если к ОРМ привлекается специалист, сведения о нем также отражаются в акте.

К документу должны прилагаться рапорты организатора эксперимента, иных его участников, объяснения лиц, задержанных в ходе мероприятия, показания очевидцев, прочие материалы, в том числе видео- и аудиозаписи.

Представление результатов

После проведения эксперимента и фиксации полученных сведений руководитель оперативно-розыскного отдела выносит постановление. На его основании задокументированные результаты ОРМ передаются следственному органу, дознавателю или в судебную инстанцию. Кроме этого, при необходимости утверждается постановление о рассекречивании сведений, отнесенных к гостайне.

Фактическая передача материалов осуществляется по сопроводительным документам.

При необходимости и в отсутствии угрозы расшифровки источников поступления сведений, способов их получения, зафиксированные в ходе ОРМ результаты могут рассекречиваться отдельным протоколом или актом. Его составляет уполномоченный оперативный сотрудник.

Соотношение оперативного эксперимента и провокации преступления

Особый характер проведения оперативного эксперимента — на грани провокационных действий — усматривается уже из смысла его определений, данных в разных учебниках по оперативно-розыскной деятельности («благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности», «определение намерений и действий граждан», «за счет создания условий»).

Оперативный эксперимент по своей сути напоминает следственный эксперимент как уголовно-процессуальное действие. Однако следственный эксперимент всегда направлен в прошлое и имеет своей целью проверку уже произошедшего события. Оперативный эксперимент по времени довольно часто проводится одновременно с совершением проверяемым лицом противоправных действий.

Согласно данным исследования А.Д. Назарова, примерно в 96% уголовных дел, связанных со взятками, в 48% уголовных дел, связанных с незаконным оборотом наркотиков и оружия, присутствуют материалы оперативных экспериментов Назаров АД. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. — М.: Юрлитинформ, 2010. — 152 с..

Оперативный эксперимент — одно из самых распространенных оперативно-розыскных мероприятий, предполагающий «моделирование определенных условий, благоприятствующих решению конкретных задач оперативно-розыскной деятельности. Речь идет об:

— установлении лиц, неизвестных оперативным подразделениям, тайно, с элементами маскировки, совершающих опасные противоправные деяния, оставаясь при этом нераспознанными;

— определении намерений и действий граждан — объектов оперативной проверки или производства по делам оперативного учета на счет создания условий, позволяющих выявить эти намерения и действия» Основы оперативно-розыскной деятельности: учебник для юридических вузов / под общ. ред. В.Б. Рушайло. СПб. МВД России. Санкт-Петербургский ун-т: Фонд «Университет», 2000. С. 382..

Как видно из приведенного выше, для проведения эксперимента нужно создать хоть и управляемые, но все же условия для совершения преступления. В связи с этим особо важным и принципиальным становится вопрос о соблюдении границ между законными и провокационными действиями. Во избежание подобной ситуации следует разграничить эти действия по конкретным признакам.

Под признаки оперативного эксперимента нельзя подвести провокацию в качестве метода оперативно-розыскной деятельности. Как отмечает Б.В. Волженкин, оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимент а стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. — 2001.- № 5. — С. 45.. Иначе говоря, проведение оперативного эксперимента должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Пресечение незаконного оборота наркотиков с использованием оперативного эксперимента должно проводиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. В иных случаях имеет место провокация преступления. Однако от провокации следует отличать предоставление возможности совершить преступление без элементов подстрекательства к нему. Сложность выявления провокации при проведении оперативного эксперимента заключается в том, что сотрудники правоохранительных органов научились умело вуалировать свои действия.

В Железнодорожном районном суде г. Читы было рассмотрено с вынесением обвинительного приговора по ч. 2 ст. 228 УК РФ уголовное дело Б. Из материалов уголовного дела видно, что наркотики обвиняемому предложил приобрести мужчина, которого он ранее не видел и не знал. Как только Б. приобрел наркотик, прошел всего 20 метров по улице, его окликнул человек в штатском, который впоследствии оказался сотрудником полиции. Б. незаметно для окликнувшего выбросил пакетик с наркотиком. Но навстречу Б. шел еще один незнакомый ему человек. Оба незнакомых ему человека задержали его, и в отделении Б. сразу же признался, что пакетик с наркотиком принадлежит ему. Неизвестное лицо, у которого Б. приобрел наркотик, естественно, установлено не было Уголовное дело № 16031883 // Архив Железнодорожного районного суда г. Читы. 2013 г..

В показаниях подсудимого В., осужденного все тем же Железнодорожным судом г.Читы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, указано: «Я стоял на остановке. Ко мне подошел парень, которого я раньше никогда не видел, и предложил купить у него наркотик. Я приобрел у него наркотик на 3000 рублей. Затем поехал на машине на деловую встречу, а когда стал выходить из машины, то ко мне подошли два сотрудника милиции, которые обыскали автомобиль и под сиденьем нашли сверток. Я сказал сотрудникам, что сверток принадлежит мне, а вещество, находящееся в нем, является наркотиком» Уголовное дело № 14034552 // Архив Железнодорожного районного суда г. Читы. 2012 г.. Таких дел, где наркотик предлагает приобрести «неизвестный человек», большое количество. В этих делах настораживает та быстрота, с которой сотрудники правоохранительных органов выявили и раскрыли данные преступления. Вполне вероятным представляется вывод, что «неизвестное лицо» является подставным и по договоренности с оперативными сотрудниками выполняет действия, провоцирующие к совершению преступления. Подобные мероприятия правоохранительных органов в служебно-оперативной документации оформляются как оперативный эксперимент.

Поскольку эффективных способов защиты от подобных действий ни на законодательном уровне, ни в практике пока не выработано, то обвиняемые, подчас — и не без подсказки «адвокатов», как правило, соглашаются на особый порядок судебного разбирательства, чтобы максимально сократить себе срок лишения свободы.

Ю.В. Астафьев, говоря о сложном характере оперативного эксперимента, требует конкретизации его правового понятия. Развивая эту мысль, он считает, что «нормы оперативно-розыскного и уголовно- процессуального права вообще не рассматривают сущность данного мероприятия и особую значимость его результатов для всей последующей судьбы уголовного дела» Астафьев Ю.В. Оперативный эксперимент и провокация: критерии разграничения // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): материалы международ, науч.-практич. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005. С. 53.. Несомненно, что законодатель принял многочисленные пожелания и критику в адрес оперативных мероприятий, которые могут продуцировать преступление, и весьма однозначно обозначил, что органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается: подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация) (ч.5 ФЗ об ОРД).

Большинство авторов полагают, что разграничение правомерных оперативных мероприятий и провокации преступления лежит в характере сведений, на основании которых осуществляются оперативно-розыскные мероприятия. Так, В.П. Котин полагает, что «важным критерием разграничения провокации и правомерных действий является характер полученной информации, содержание которой и определяет правовые рамки и на правление дальнейших действий спецслужб» Котин В.П. Прово-кация взятки (к проблеме совершенства законодательства) // Государство и право. — 2012. — № 2. — С. 82—87.. Оперативный эксперимент должен проводиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 4. С. 10—12.. Некоторые сведения недостаточны для проведения оперативного эксперимента, поскольку не конкретизированы, но свидетельствуют о том, что определенный чиновник замечен в коррупции. При анализе вопроса о том, какие сведения (информацию) следует считать достаточными для проведения оперативного эксперимента, выявилось две противоположные позиции. Так, В. Капканов, рассуждая над этим вопросом, приходит к выводу, что даже при наличии сведений о том, что чиновник систематически берет взятки, вопрос о проведении оперативного эксперимента не может быть поставлен до тех пор, пока не будет получена достоверная информация, свидетельствующая о приготовлении этого чиновника к конкретному преступлению Капканов В. Провокация или изобличение преступника // Законность. — 2013. — № 3.- С. 48..

На подобной позиции стоит Ю.В. Астафьев, который считает, что основанием для проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступление Астафьев Ю.В. Оперативный эксперимент и провокация: критерии разграничения // Пятьдесят лет кафедре уголовного процесса УрГЮА (СЮИ): материалы международ, науч.-практич. конференции. Ч. 1. Екатеринбург, 2005. С. 54.. Для того чтобы основания приобрели статус конкретности, Ю.В. Астафьев предлагает проверять их с использованием иных оперативно-розыскных мероприятий (наблюдения, контроля телефонных и иных переговоров, опроса заявителей). Разделяя указанную позицию, В. Капканов указывает, что «для законного проведения оперативных мероприятий необходим источник получения информации. Сведения об источнике должны содержаться в материалах оперативной проверки. В противном случае будет всегда иметься возможность для произвола со стороны правоохранительных органов» Капканов В. Провокация или изобличение преступника // Законность. — 2013. — № 3.- С. 49.. В частности, А.Г. Маркушин вполне уместно акцентирует внимание на том, что «сведения о подготавливаемом или совершаемом преступлении в любом случае должны присутствовать в материалах уголовного дела в виде заявления потерпевшего, рапорта оперативного работника или иных предусмотренных нормативными актами формах. При этом данные документы должны быть зарегистрированы в установленном нормативном порядке до проведения оперативно-розыскных мероприятии» Маркушин А.Г. Оперативно-розыскная деятельность — необходимость и законность. — Н.Новгород, 1997. — С. 160-161.. Противоположную позицию занимает П.С. Яни, который полагает, что возможно проведение оперативного мероприятия в отношении чиновника в отсутствии сведений о совершении этим чиновником коррупционных преступлений, так как, «предположим, никакой информацией о том, что чиновник берет взятки, уполномоченные на проведение оперативных мероприятий сотрудники правоохранительных органов не располагают, но допустим, они получают задание руководства «проверить на честность» работника некоего ведомства» Яни П.С. «Проверка на честность» или уголовно правовые основания выявления взяточничества. — Законность. — 2007.- № 1. — С. 18..

Более законной и обоснованной представляется первая позиция, так как указанные оперативные сотрудники, «проверяя на честность», сами совершают должностное преступление, поскольку нарушают требования ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Исходя из закона возможны два варианта получения указанных сведений — из заявления гражданина и иных источников (ст. 140 УПК РФ). Заявление может быть сделано как в устном, так и письменном виде. Согласно инструкции «О едином учете преступлений», утвержденной совместным приказом № 39/1070 от 29 декабря 2005 г., в правоохранительных органах организован круглосуточный прием заявлений и сообщений о происшествиях. «Граждане, желающие обратиться с заявлением о фактах коррупции, принимаются соответствующими оперативными работниками отделов собственной безопасности, по борьбе с коррупцией, контрольно-профилактических отделов. Если в заявлении содержатся достаточные данные, свидетельствующие о факте приготовления должностного лица к совершению коррупционного преступления, выносится постановление о проведении оперативного эксперимента, утверждаемое руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. К проведению оперативного эксперимента привлекаются «представители общественности» (по сути дела — понятые), денежные средства помечаются, переговоры с коррупционером фиксируются с помощью аудио- или видеозаписи» Капканов В. Провокация или изобличение преступника // Законность. — 2013. — № 3.- С. 50-51.. Наряду с этими подготовительными действиями получается согласие на участие в оперативном мероприятии заявителя, либо это делает один из оперативных сотрудников. Большинство ученых и практикующих юристов характерной чертой законного проведения оперативного эксперимента признают невмешательство сотрудников правоохранительных органов (несовершение ими каких-либо активных действий) в развитие и протекание образующейся или сложившейся преступной обстановки.

Безусловно, что определенные этапы преступной деятельности благодаря профессионализму сотрудников спецслужб государства идут под их пассивным контролем и в нужный момент они или пресекают преступление, или получают неопровержимый доказательственный материал как продукт законно проведенного оперативно-розыскного мероприятия.

В.Д. Иванов полагает, что проведение оперативного эксперимента возможно лишь в случаях, когда сотрудникам оперативных аппаратов стало известно о подготовке либо уже о начале совершения преступления, при этом у разрабатываемых лиц при проведении оперативного эксперимента должна оставаться свобода выбора между противоправным и законопослушным поведением. В связи с этим проведение инициативных действий со стороны сотрудников оперативных аппаратов, а также сотрудничающих с ними граждан, не допускается Иванов В. Провокация или правомерная деятельность // Уголовное право. — 2011. — № 3. — С. 3.. Аналогичной позиции придерживаются и другие авторы. К примеру, B. Курченко, отграничивая провокацию от действий при пресечении преступлений, отмечает: «Главный вопрос здесь — от кого исходит инициатива. Например, если заподозренное лицо само требует, тем более вымогает взятку без какого-либо провоцирующего вмешательства, совершает действия, направленные на ее получение, то последующая деятельность оперативных работников правомерна. Совсем другое дело, когда в ходе оперативно-розыскного мероприятия лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают взятку, создают условия, способствующие ее вручению, даже если лицо само никаких действий, направленных на получение взятки, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие проводится, так сказать, на грани преступления, и добытые с его помощью доказательства могут рассматриваться как полученные с нарушением закона» Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений // Законность. 2004. № 4. С. 10—12..

Б.В. Волженкин указывает, что оперативный эксперимент правомерен, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путем проведения оперативного эксперимента стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника и раскрыть уже совершавшееся преступление Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. — 2001.- № 5. — С. 46..

A. С. Горелик, А. Истомин, Д. Лопаткин, В. Капканов в своих работах решающим критерием разграничения провокации и правомерного оперативного эксперимента называли то, от кого исходила инициатива в совершении преступления. Они полагали, что если инициатором был преступник, то проведение оперативных мер по его изобличению представляет собой нормальный способ борьбы с преступностью. Если же инициатива исходит от работников правоприменительных органов, то налицо незаконная провокация, создатели которой подлежат ответственности. Н. Егорова, явно защищая интересы оперативных работников, вообще не видит каких-либо серьезных преград для проведения оперативного эксперимента и полагает, что такого рода действия могут совершаться в ситуации крайней необходимости, оперативный эксперимент допустим только для проявления преступных намерений лиц, обоснованно подозреваемых в принадлежности к организованной группе, преступному сообществу, а также для обнаружения возможных объектов посягательства в целях своевременного выявления, предупреждения, пресечения, раскрытия преступлений либо снижения их общественной опасности и возможного вреда Егорова Н.В. К вопросу о провокации в оперативно-розыскной деятельности как правовой категории / / Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе: сб. материалов научно-практической конференции с международным участием (14—15 февраля 2008 г.). Ч. 2. С. 226.. B. И. Михайлов полагает, что «оперативная и судебно-следственная практика, научные исследования свидетельствуют, что в борьбе с преступностью вред как крайняя вынужденная мера правомерно причиняется в ходе освобождения заложников, прослушивания телефонных переговоров, проведения проверочной закупки, контролируемой поставки, оперативного эксперимента и других оперативно-розыскных мероприятий» Михайлов В.И. Обстоятельства, исключающие преступность деяния, в уголовном законодательстве государств СНГ /’/ Законодательство. — 2003. — № 7. — С. 75..

Получается, что если оперативный эксперимент признать обстоятельством, исключающим преступность деяния, то окончательно потеряется та грань между правомерными действиями при проведении оперативного эксперимента и провокацией преступления, которую желает обнаружить и в конечном счете установить ученая общественность и практикующие юристы. Если рассуждать еще дальше, то получится, что все мероприятия, проводимые в рамках оперативного эксперимента, будут признаны законным и обоснованным устранением возможной угрозы общественной безопасности якобы ликвидированного преступного намерения лица.

Ю.П. Гармаев и В.А. Фалеев ратуют за проведение того же самого оперативного эксперимента, только без ожидания стороннего заявителя, а по инициативе, но без провокации самих органов — субъектов оперативно-розыскной деятельности. В рамках такого оперативно-розыскного мероприятия передача предмета взятки осуществляется «легендированным» оперативным сотрудником или лицом, оказывающим негласное содействие. Но все же инициативность в деятельности оперативных работников данными учеными не приветствуется Гармаев Ю.П., Фалилев В.А. Оперативный эксперимент по делам о получении взятки: правила проведения, исключающие провокацию / / СПС «КонсультантПлюс».. Следует признать, что апологеты «контролируемого предложения взятки должностному лицу» сотрудниками правоохранительных органов, иначе говоря, провокации получения взятки нередко ссылаются на зарубежную практику. Здесь не все так просто. «Например, уголовные кодексы ряда штатов США, с одной стороны, запрещают так называемое «вовлечение в ловушку», когда с целью получения доказательств совершения преступления публичное должностное лицо или лицо, действующее совместно с ним, побуждает или поощряет другое лицо к совершению преступления, но в то же время разрешают подобную деятельность в отношении тех, кто уже был «готов», «склонен» совершить соответствующее преступление. Поведение, которым лицу просто предоставляется возможность совершить посягательство, не рассматривается как «вовлечение в ловушку» Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? // Российская юстиция. — 2001.- № 5. — С. 48..

Вряд ли столь неопределенные, «резиновые» понятия — «готовность», «склонность» и т.п., не имеющие никаких объективных критериев, могут служить образцом для использования чего-то подобного в отечественном законодательстве. Известно, что значительная часть оперативных работников весьма своеобразно относится к соблюдению принципов законности и прав человека и нередко готова пожертвовать законностью ради субъективно понимаемой целесообразности. Можно представить, как широко будут толковаться этими работниками понятия «готовности» и «склонности» к совершению преступления, появись они в законодательстве. Почему бы не использовать провокацию для выявления лиц, «склонных» совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества и т.д., подстрекая их к этим действиям? Назаров АД. Провокации в оперативно-розыскной деятельности. — М.: Юрлитинформ, 2010. — С.52.

Таким образом, в теории и практике сложились неоднозначные подходы при разграничении оперативного эксперимента как законного оперативно-розыскного мероприятия и оперативного эксперимента, основанного на провокации. Провокацию следует отличить от оперативного эксперимента по следующим признакам:

1) при провокации нет оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных в ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»;

2) при провокации инициатива преступления (например, получения предмета взятки либо подкупа соответствующим субъектом) исходит от самих сотрудников, а при оперативном эксперименте она должна исходить от должностного лица либо лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, то есть лица, могущего быть субъектом преступлений, предусмотренных ст. 204 или ст. 290 УК РФ;

3) целью провокации (например, взятки либо коммерческого подкупа) может быть искусственное создание доказательств либо шантаж, а при оперативном эксперименте — выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления средней тяжести, тяжкого или особо тяжкого преступления, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших;

4) основанием проведения оперативного эксперимента должны стать лишь обоснованные предположения о наличии в действиях лица признаков реального противоправного поведения или конкретного и направленного умысла на совершение преступления, в обратном случае налицо провокация преступления.

Проведение ОРМ

Специфика осуществления оперативно-розыскной деятельности требует от органов, ее осуществляющих, при проведении оперативно-розыскных мероприятий соблюдения ряда законодательно установленных условий. Прежде всего, необходимо отметить, что Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее — Закон об ОРД), регламентируя условия проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее ОРМ), в части 1 статьи 8 конкретизировал конституционный принцип равенства всех перед законом и судом (статья 19 Конституции РФ).

В соответствии с этим принципом при наличии законных оснований ОРМ могут проводиться в отношении любых лиц независимо от их гражданства, национальности, имущественного, должностного и социального положения. Однако необходимо иметь в виду, что этот принцип имеет некоторые исключения, связанные с провозглашенной Конституцией РФ неприкосновенностью Президента РФ, депутатов Федерального Собрания, судей, прокуроров и Уполномоченного по правам человека.

Некоторые оперативно-розыскные мероприятия, перечисленные в статье 6 Закона об ОРД, не требуют санкции руководителя органа, осуществляющего ОРД, и проводятся по решению сотрудника оперативного подразделения (опрос граждан; наведение справок; отождествление личности; обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, кроме жилищ граждан). Также не требует санкции руководителя соответствующего органа, осуществляющего ОРД, проведение исследования предметов и документов при наличии стандартизированных методов исследования (например, определение наркотического средства с помощью экспресс-анализа). Однако проведение данных ОРМ требует соблюдения некоторых других условий.

Так, например, следует помнить, что основным условием проведения опроса, в том числе опроса с использованием полиграфа, является добровольное согласие лица на проведение его опроса. Образцы для сравнительного исследования собираются на основании утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, мотивированного рапорта сотрудника оперативного подразделения о необходимости проведения данного мероприятия, который приобщается к материалам оперативной проверки (дел оперативного учета). При этом, сотрудникам оперативных подразделений запрещается собирать образцы для сравнительного исследования, если их изъятие создает угрозу здоровью граждан, унижает их честь и достоинство, нарушает жизнедеятельность отдельных лиц, а также затрудняет функционирование учреждений, организаций, предприятий.

Проверочная закупка также осуществляется в соответствии с рапортом сотрудника оперативного подразделения. Однако, проверочная закупка предметов, веществ и продукции, свободная продажа которых запрещена либо оборот которых ограничен, проводится только на основе мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (часть 5 статьи 8 Закона об ОРД). Кроме того, при проверочной закупке разрешено без лицензии использовать наркотические средства или психотропные вещества (в соответствии со статьей 36 Закона «О наркотических средствах и психотропных веществах»). Эти же условия должны соблюдаться при проведении такого ОРМ, как контролируемая поставка.

Для привлечения к исследованию предметов и документов специалистов, обладающих соответствующими познаниями, сотрудник оперативного подразделения мотивированным рапортом докладывает о необходимости исследования предметов и документов руководителю органа, осуществляющего ОРД, на основе которого направляется письменное требование о производстве исследования соответствующими специалистами.

Метод наблюдения, как правило, осуществляется специализированными оперативно-поисковыми подразделениями по поручению (заданию) руководителей органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Электронная форма наблюдения, если она предполагает ограничение конституционных прав гражданина на неприкосновенность жилища, проводится только на основании решения суда. Оперативные подразделения обязаны обеспечить безопасность граждан, привлекаемых к проведению отождествления личности. В ходе оперативной идентификации, как правило, запрещается:

  • оказывать воздействие на лиц, участвующих в ОРМ, и искусственно создавать условия, приводящие к ошибочному отождествлению опознаваемого лица с разыскиваемым преступником;
  • привлекать к отождествлению личности граждан, физические и психические качества которых заведомо ставят под сомнение результаты мероприятия;
  • действовать с нарушением положений оперативно-розыскного закона, иных актов по организации и тактике ОРД,
  • допускать действия, исключающие дальнейшее использование результатов мероприятия в соответствии с законом. Так, например, осуществление отождествления личности может привести в невозможности или утере доказательственного значения такого следственного действия, как предъявление для опознания.

Как отмечалось выше, ряд ОРМ объективно влекут ограничение конституционных прав и свобод человека и гражданина (обследование жилища; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров; снятие информации с технических каналов связи), поэтому для их проведения необходимо соблюдение особых дополнительных условий. Различают две группы таких условий проведения указанных ОРМ: общеобязательные и характерные для экстренного проведения.

Проведение ОРМ: общеобязательные условия

Общеобязательными условиями для проведения таких ОРМ являются:

  • наличие судебного решения;
  • наличие специальной информации об объектах ОРД, перечисленных в статье 2 Закона об ОРД ;
  • документально оформленное задание оперативного подразделения (в форме мотивированного постановления, утвержденного соответствующим руководителем).

При этом прослушивание телефонных и иных переговоров допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях. Кроме того, следует отметить, что, если целью указанных оперативно-розыскных мероприятий является обеспечение безопасности органов, осуществляющих ОРД, их проведение разрешается без судебного решения при наличии согласия защищаемого лица в письменной форме (часть 8 статьи 8 Закона об ОРД);

Проведение ОРМ: условия для экстренных случаев

Условия, характерные для экстренного проведения рассматриваемых ОРМ, предусматривают:

  • наличие обстоятельств, которые не терпят промедления и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления;
  • наличие данных о событиях и действиях, создающих угрозу безопасности Российской Федерации;
  • наличие мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
  • уведомление суда (судьи) о проведенном мероприятии в течение 24 часов.
  • получение органом, осуществляющим ОРД, судебного решения о проводимом ОРМ в течение 48 часов с момента его начала.

Дополнительными условиями, характерными для экстренного проведения прослушивания телефонных переговоров, согласно части 4 статьи 8 Закона об ОРД является наличие:

  • угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц;
  • заявления или письменного согласия таких лиц на прослушивание телефонных переговоров;
  • возможности прослушивать переговоры, ведущиеся только с телефона заявителя;
  • уведомления суда (судьи) о прослушивании в течение 48 часов.

Часть 4 статьи 6 Закона об ОРД закрепляет порядок, согласно которого ОРМ, связанные контролем почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, с прослушиванием телефонных переговоров, со снятием информации с технических каналов связи проводятся с использованием только оперативно-технических сил и средств органов ФСБ России и МВД России. Закон запрещает проведение таких ОРМ, как обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств; контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений; прослушивание телефонных переговоров и снятие информации с технических каналов связи по основаниям, предусмотренным пунктами 1-4 и 6 части 2 статьи 7 Закона об ОРД, т.е. в целях оперативно-проверочной работы.

Говоря об условиях осуществления оперативного внедрения, следует отметить, что в зависимости от вида и сложности данного ОРМ его инициатор готовит на рассмотрение и утверждение руководителя органа, уполномоченного на осуществление оперативно-розыскной деятельности, следующие документы: мотивированный рапорт о необходимости и наличии законных оснований для проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, предполагаемом объекте и субъекте внедрения; постановление об оперативном внедрении и др. Однако, в целях соблюдения конспирации перечисленные и другие документы могут не составляться.

Оперативный эксперимент проводится по мотивированному постановлению, утвержденному руководителем органа, уполномоченного на осуществление ОРД и только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких, а также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших (часть 6 статьи 8 Закона об ОРД).

Отсутствие оснований и несоблюдение установленных законом оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий могут впоследствии стать для стороны защиты поводом для заявления ходатайства о признании недопустимыми доказательств, сформированных по результатам этих ОРМ. В следующих публикациях будут рассмотрены вопросы, касающиеся порядка проведения некоторых оперативно розыскных мероприятий, несоблюдение которого может нарушить права и свободы граждан или отрицательно сказать на результатах расследования и судебного разбирательства дела.

Чтобы не пропускать новые материалы, подпишитесь на наши страницы в Facebook, Twitter, ВКонтакте или Одноклассниках.
Читайте нас в Яндекс.Дзен и Telegram, смотрите в Youtube и Instagram.
Если вышеизложенная информация оказалась вам полезна, пожалуйста, поделитесь ею в социальных сетях.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *